sexta-feira, 20 de junho de 2014

DIREITO PENAL - Aplicação da pena


 APLICAÇÃO DA PENA

Art. 68 – Critério Nelson Hungria – Critério Trifásico
1ª Fase: PENA BASE Art. 59 – Circunstâncias Judiciais
Parte da pena mínima prevista no preceito secundário do tipo simples ou qualificado.
Não pode reduzir ou aumentar além dos limites legais.

2ª Fase: PENA INTERMEDIÁRIA Circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 61 e 62; 65 e 66)
Súmula 231 STJ não permite a redução abaixo do mínimo. Rogério Greco entende que, se o artigo afirma que SEMPRE atenuam, não reduzir seria contra legem.
Em caso de concurso entre agravantes e atenuantes devem prevalecer as preponderantes.

3º Fase: PENA DEFINITIVA – Causas de aumento e causas de diminuição. Nesta etapa a pena pode ficar aquém ou além da pena abstrata.
Havendo concurso de causas, o juiz pode optar por uma só. Entre causas de aumento, a que mais aumenta e entre causas de diminuição, a que mais diminui.
* As QUALIFICADORAS não fazem parte das fases de aplicação da pena, pois integram o preciso secundário do tipo penal. Ex: Art. 155, §4º, I e IV CP.
A primeira agravante qualifica, a segunda agravante é analisada nas outras fases de aplicação da pena.

  Primeira fase de aplicação da pena: PENA BASE
Art. 59 – circunstâncias judiciais (vetores que fazem a pena se movimentar – GRECO).
Trata-se da individualização judicial da pena, individualização concreta.
- Não pode fugir do mínimo e máximo legais.
- O juiz não pode valorar de forma genérica, mas deve referir-se a cada uma delas, sob pena de dificultar a defesa.
- Não são indicadas a quantidade de aumento ou diminuição da pena. Sugere-se 1/6 ou 1/8 da pena.
Culpabilidade: grau de censurabilidade da conduta (já foi aferida também ao decidir pela condenação)
Antecedentes: Súmula 444 STJ – considera-se tudo o que não gerar reincidência. Inquéritos policiais e passagens pela Vara da Infância e Juventude não contam. Cezar Bittencourt e Salo de Carvalho sugerem que devem ser reconhecidas apenas as ocorrências dos 5 anos pretéritos.
Conduta social: ambiente de trabalho e familiar, vícios. Não se deve usar o que já serviu para antecedentes. Para isso usam-se “testemunhas de beatificação”.
Personalidade do agente: circunstância ofensiva a um Direito Penal do Fato.
Motivos: se foram considerados para a tipificação da conduta, não contam novamente.  Só serão analisados se não fizerem parte do tipo, qualificadora ou agravante. Não incidir em bis in idem.
Circunstâncias: (inominadas) – lugar, tempo, comportamento
Consequências: extras ao resultado.
Comportamento da vítima: não há concorrência de culpas no Direito Penal

  2ª fase de aplicação da pena: PENA INTERMEDIÁRIA
- Incidirão agravantes e atenuantes: Art. 61 e 62
- Estando na parte geral são chamadas de genéricas.
- Não integram a estrutura do tipo penal.
- Não é fixo o quantum de aumento e diminuição, jurisprudência entende por 1/6, fica ao prudente arbítrio do juiz.
- Sempre atreladas ao limite mínimo e máximo. Se a pena base ficou no mínimo não se aplica atenuante.

- Rol taxativo.
- “Sempre”, com exceções.
A) Evitar dupla valoração em prejuízo do réu (quando já é elementar ou qualificadora)
b) Não ultrapassar a pena máxima
c) Prevalecem as atenuantes em caso de concurso.
Em geral só se aplicam aos dolosos, exceto a reincidência.
- Agravante não prevista na denúncia?
Art. 385 CPP. Divergências

1)      REINCIDÊNCIA
“É a prova do fracasso do Estado na sua tarefa ressocializadora” (GRECO)
Art. 63
Art. 7º LEP
Crime – crime
Crime – contravenção
Contravenção – contravenção
Contravenção – crime (NÃO)

- Não importa a pena anteriormente aplicada.
- Art. 64, I – sistema da temporariedade da reincidência
- Crimes militares e políticos não contam (art. 64, II e art. 2º Lei 7170/83)

ESPÉCIES:
Real ou Ficta (antes do trânsito em julgado)
Genérico ou Específica (veda benefício art. 83, V CP)

* Caracteriza BIS IN IDEM?
Paulo Queiroz e Alexandre Morais da Rosa afirmam que sim.

AGRAVANTES
- Súmula 231 STJ – respeitar os limites legais.
- Reconhecimento ex officio, art. 385 CPP. O réu se defende de fatos e não dos artigos mencionados, logo, se o juiz verificar circunstância que não conste da denúncia, pode a reconhecer, desde que descrita nos fatos de alguma forma. Apenas a reincidência pode ser reconhecida sem sequer ser descrita.
- Rol Taxativo.
1) REINCIDÊNCIA
2) Ter o agente cometido o crime:
2.1) Por motivo fútil ou torpe  
FUTIL
- Menos importância, desproporcional, banal, sem justificativa lógica, mesquinho
- Observação pelo homem médio
- Não é o mesmo que ausência de motivo (CAPEZ afirma que a ausência de motivos é ainda pior e caracteriza motivo fútil)
- Embriaguez e ciúme não configuram, não permitem ao agente o juízo de proporção.
TORPE
- Repugnante, vil, imoral, ofensivo à moralidade média, egoísmo
- Vingança não seria suficiente (depende das razões)

2.2) Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime
- Liame entre dois crimes
- Segundo crime é causa do primeiro (facilitar) ou o contrário (ocultar).

2.3) À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido
- Ataque sorrateiro, quebra de fidelidade
- Tocaia
- Interpretação analógica
2.4) Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum:
- Tortura é sofrimento físico ou moral na vítima, demonstrando sadismo ou insensibilidade. Pode constituir crime autônomo (Lei 9455/97)
- Insidioso é aquele que não pode ser percebido (geralmente o veneno é ministrado insidiosamente)
- Meio cruel também é fórmula geral. Meio que aumente o sofrimento e revela brutalidade. (reiteração de golpes)
- Ex: perigo comum disparo de arma de fogo próximo a terceiros.

2.5) Contra ascendente, descendente, cônjuge ou irmão
- Rigor maior pelo desrespeito aos sentimentos familiares.
- Parentesco sanguíneo ou civil. Quanto ao cônjuge vale a mera união estável.

2.6) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade
- Transforma em agressão o que deveria ser apoio.
- Viola confiança natural.
- O final foi incluído pela Lei Maria da Penha.

2.7) Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão
- Cargo ou ofício públicos
- Ministério – religiosos
- Profissão qualquer atividade como meio de vida.

2.8) Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida
- Criança até 12 (ECA)

2.9) Quando o ofendido estava sob proteção de autoridade
- ofende também o respeito à autoridade. Ex: preso.

2.10) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou desgraça particular do ofendido:
- Sadismo

2.11) Embriaguez preordenada

AGRAVANTES GENÉRICAS – ART. 62
Promover ou organizar a cooperação no crime
- o agente tem ascendência sobre os demais
Dirigir a atividade dos demais
Coagir ou induzir outrem à execução material do crime
Instigar ou determinar a cometer crime alguém que esteja sob sua autoridade ou não seja punível em virtude de condição ou qualidade pessoal
Executar o crime ou dele participar em razão de paga ou promessa de recompensa

ATENUANTES – Art. 65 (66 é a atenuante inominada)
a)      Ser o agente menor de 21 anos na data do fato
- Prevalece sobre todas as demais
- Teoria da Atividade, art. 4º
- Prova com certidão de nascimento
- Emancipação é irrelevante

b)      Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença
- Decisões de primeiro ou segundo grau

c)       Desconhecimento da lei
- Não isenta de pena (art. 21)
- Erro sobre a ilicitude exclui culpabilidade
- Em caso de contravenção gera perdão judicial

d)      Motivo de relevante valor social ou moral
- Valor social é interesse coletivo

e)      Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência , logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências:
- Difere do arrependimento eficaz (Art. 15), pois o resultado já se produziu

f)       Reparação do dano até o julgamento
- Até julgamento em primeira instância.
- Art. 16 (antes do recebimento da denúncia ou queixa), é causa de diminuição de pena.
Súmula 554 STF Cheque sem fundos.

g)      Praticar o crime sob coação moral resistível, obediência de autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima
- Coação física exclui a conduta. Coação irresistível exclui a culpabilidade.

h)      Confissão espontânea da autoria do crime perante a autoridade
- Serviço à justiça
- Judicial ou extrajudicialmente
- Não pode ser por sugestão de terceiro
- Admitir a autoria quando esta ainda não é conhecida

i)        Praticar o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

FONTES: Rogério Greco e Rogério Sanches Cunha

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